OS DEVERES DE CONSIDERAÇÃO E A PANDEMIA

Revista dos Tribunais | vol. 1016/2020 | Jun / 2020

DTR\2020\4004

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Ezequiel Morais

Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP Advogado, com estágio no Studio Legale Associato Pezone (Itália). Ex-membro do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP). Especialista em Direito Civil, Agrário e Processual Civil. Autor e coautor de obras jurídicas – Dentre elas, “A boa-fé objetiva pré-contratual”, Edt. RT, 2019). Professor em pós-graduações. ezequielmorais@usp.br

Área do Direito: Civil

1.A ESSENCIAL NOTA INTRODUTÓRIA.

Talvez hoje, e tão-só em decorrência da pandemia causada pela COVID-19, que ataca e aflige a todos nós, direta e indiretamente, sem qualquer distinção, mínima que seja, os defensores da intangibilidade contratual e da mínima intervenção estatal nas relações privadas possam estar refletindo [“talvez” – repetimos] sobre a necessidade de afastar o mencionado establishment¹. E nem se diga que tal provável e conveniente mudança de direção doutrinária resulta dos excepcionais act of God e force majeure², que, aliás, eles sempre combateram.

Se esse for o fundamento, ou se essa for a desculpa para a mudança [repentina] de rota, devemos lembrar que a mesma base deveria ser adotada em épocas e situações recentes³, como, por exemplo, por ocasião (i) da “ferrugem asiática” em 2001, bastante prejudicial aos pequenos e médios agricultores, e (ii) dos contratos regidos por variação cambial (leasing de veículos), quando a moeda brasileira, no início de 1999, subitamente desvalorizou em relação ao dólar norte-americano, causando, com isso, insuportável elevação do valor [em Real] das parcelas – quantas famílias e empresas de pequeno porte não perderam os seus automóveis?!

Mas o “black swan”⁴ contemporâneo é incomparável, ímpar⁵. Na atual conjuntura, infinitamente mais grave, claro, porque vidas estão sendo perdidas, aos milhares, é necessária a presente reflexão, tendo em vista as futuras e previsíveis consequências da pandemia no contato social, nas relações negociais e nas esferas pré-contratual, contratual e pós-contratual. Veja, caro leitor, nem mencionamos o fator “imprevisibilidade”. A pandemia era imprevista e os seus efeitos não são apenas previsíveis, são também imprevisíveis – que somente o tempo, agora nebuloso e incerto, poderá mostrar.

Mas sociedade e a economia global irão se recuperar. A dúvida é: quando e a qual custo? E mais: de que forma os prejuízos originados pelo lockdown serão repartidos, quem arcará?

Precisamos já(!) pensar no delineamento das respostas às questões acima, traçar os esboços das possíveis soluções para que os prejuízos, os danos (quando realmente existentes⁶), não sejam suportados desproporcional e injustamente pelas partes nos contratos paritários ou pela parte mais vulnerável nos contratos não-paritários [avenças em que se apresentam em desigualdade de condições para discutir os termos do negócio jurídico], de modo a garantir o mínimo existencial de todos.

Estamos falando aqui, em especial, dos hipossuficientes, e não dos hipersuficientes⁷; porém, sem deixar de considerar a teoria da análise econômica do direito, evidentemente, pois é inquestionável a simbiose entre Direito e Economia. Como se vê, o problema atinge patamar complexo, nunca dantes vivenciado, nesses moldes, pela sociedade moderna e pós-moderna. O tema, no fim das contas, simboliza o dilema existente entre o forte e o fraco.

2.O DIREITO, A ECONOMIA E A COVID-19.

Enquanto a economia prioriza a eficiência e o Direito deve priorizar a justiça. Evidente que o desafio agora é conciliar os interesses econômicos e os interesses sociais, preservar para o cidadão o mínimo existencial. Luiz Edson Fachin⁸ fala em defesa do mínimo patrimonial [leia-se Estatuto jurídico do patrimônio mínimo⁹] para uma pessoa viver com a dignidade referida na Constituição Federal.

Diante da calamitosa situação, do vindouro caos, deve ser imposto um limite de sacrifício da parte e da contraparte (Opfergrenze). Em síntese, não se trata de imputar culpa a alguém pela pandemia, mas de recepcionar os prejuízos conforme a carga que cada um suporta¹⁰, sem sacrificar o mínimo existencial.

Portanto, ainda que se defendesse uma “one right answer thesis” sobre a liberdade total de contratar e de estipular o conteúdo do contrato, não seria possível mantê-la em decorrência da pandemia [evento imprevisto] e dos mandamentos legais e princípios civis, consumeristas¹¹ e constitucionais (CF 3.º, I – solidariedade social). Há muito, Inglez de Souza já afirmava que o interesse social e os bons costumes [leiam-se, hoje, princípios da solidariedade e da função social do contrato] seriam fatores de limitação da vontade, pois deveriam prevalecer a equidade e a moral¹², o que não significava violação à liberdade contratual – ou à liberdade de contratar [termo mais apropriado].

Pois bem. Haverá desemprego em grande escala e ausência de circulação de mercadoria e de dinheiro. Parece-nos que a recessão – inevitável – se aproxima. A propósito, uma certeza há de se ter: dentre vários essenciais, o pilar da solução dos graves problemas iminentes [recordemos: previsíveis e imprevisíveis] deve ser construído com base nos deveres anexos da boa-fé objetiva¹³, que, diga-se, têm plena autonomia e obrigatoriedade (Obliegenheit), inclusive com extensão de efeitos a terceiros. É essa, por exemplo, a direção adotada pela jurisprudência alemã a respeito dos deveres de consideração – Nebenpflichten (obligations acessoires, para os franceses; obblighi secondari, na Itália). Filiamo-nos a tal corrente doutrinária, iniciada, em nome de todos, por Reimer Schmidt¹⁴.

Logo, diante do cenário projetado nas linhas volvidas, é de expressivo interesse sociojurídico a aplicação da teoria da imprevisão (CC (LGL\2002\400) 113, 317 e 393 – como bem lembrando por Pablo Stolze recentemente em uma “live” nas redes sociais) e dos deveres anexos de conduta (ou deveres de consideração)¹⁵ advindos do princípio da boa-fé objetiva (CC (LGL\2002\400) 413 e 422).

No mesmo prisma, concluiu o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, em acórdão integrante do Informativo de Jurisprudência n. 542 do STJ, ementado nestes termos: “A função integrativa da boa-fé permite a identificação concreta, em face das peculiaridades próprias de cada relação obrigacional, de novos deveres, além daqueles que nascem diretamente da vontade das partes (art. 422 do CC (LGL\2002\400)). Ao lado dos deveres primários da prestação, surgem os deveres secundários ou acidentais da prestação e, até mesmo, deveres laterais ou acessórios de conduta. Enquanto os deveres secundários vinculam-se ao correto cumprimento dos deveres principais, os deveres acessórios ligam-se diretamente ao correto processamento da relação obrigacional […]” (STJ, Informativo de Jurisprudência n. 542, de 27.06.2014, julgado da 3ª Turma referente ao REsp 1.237.054/PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 22.04.2014).

Antes da abordagem dos deveres anexos, cumpre-nos frisar que devemos sempre priorizar a manutenção dos contratos (por meio da revisão contratual) em detrimento da resolução contratual (resilição ou rescisão). A exceção, no caso da pandemia, é a “anticipatory breach of contract” (a quebra do contrato por inadimplemento não-culposo) – ou até mesmo a “efficient breach of contract” (quebra eficiente do contrato).

Nesse ambiente assim desenhado, apresenta-se emblemática a conclusão exposta no REsp 473.140/SP, que embora não se referia a uma situação de crise tal qual a gerada pela COVID-19, dividiu, equitativamente, o prejuízo. Vejamos o aresto, na parte que interessa ao tema aqui abordado, baseado no dever de cooperação¹⁶: “[…] Índice de reajuste repartido, a partir de 19.01.99 inclusive, equitativamente, pela metade, entre as partes contratantes, mantida a higidez legal da cláusula, decotado, tão somente, o excesso que tornava insuportável ao devedor o adimplemento da obrigação, evitando-se, de outro lado, a total transferência dos ônus ao credor, igualmente prejudicado pelo fato econômico ocorrido e também alheio à sua vontade. […]”. (STJ, REsp 473.140/SP, 2ª Seção, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Rel. para acórdão Min. Aldir Passarinho Junior, j. 12.02.2003, DJ 04.08.2003).

3.DEVERES DE COOPERAÇÃO E COLABORAÇÃO. NACHFRIST.

Continuando, eis a seguir, os principais deveres anexos¹⁷, que optamos por elencar, não obstante, repete-se, o reconhecimento da existência de outros, conforme apontam vários segmentos doutrinários: (i) dever de cooperação e colaboração; (ii) dever de informação plena, de esclarecimento e de transparência; (iii) dever de agir conforme a confiança depositada; (iv) dever de proteção e cuidado; (v) dever de lealdade e fidelidade; (vi) dever de conservação e guarda; (vii) dever de respeito; (viii) dever de agir conforme a razoabilidade; e (ix) dever de probidade e honestidade.

A respeito da pandemia COVID-19, destacam-se, dos deveres acima elencados, os de cooperação e colaboração, com vista a manutenção dos contratos¹⁸.

“Os deveres de cooperação e de colaboração recíproca (considerados deveres gênero – os demais são espécies) consistem na prática dos atos necessários à completa realização dos fins almejados pelas partes no contrato, conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão, sem omissões e proibidos os excessos [Übermaßverbot]. Esse sentido de cooperação e colaboração deve, pois, com suporte no princípio constitucional da solidariedade (art. 3º, I, da CRFB), orientar os contratantes

[ou candidatos a contratantes]

diante dos eventos imprevistos ou previstos, de consequências imprevisíveis ou previsíveis, que venham dificultar o cumprimento das obrigações pactuadas, permitindo trazer ao contrato as adaptações necessárias e exigidas pelo novo contexto, para conservar, assim, a relação negocial, embora com nova dinâmica. Os italianos utilizam o mesmo mecanismo, baseados também no principio costituzionale di solidarietà sociale (art. 2º, da CRI)¹⁹”.

“Exige-se das partes um comportamento cooperativo, colaborativo, leal e solidário, permeado pela probidade e balizado pela plena informação e transparência. Além da observância ao solidarismo, os deveres anexos de cooperação e colaboração mútua (Pflicht zur Zusammenarbeit der Parteien) têm por fim conservar os contratos (princípio da manutenção dos pactos), visando a execução mais equânime, eficiente e justa possível para as partes, em especial nos contratos existenciais e relacionais, naqueles em que as relações jurídicas são complexas, de longa duração (contratto di durata), tais como os contratos de financiamento imobiliário, os diversos contratos bancários, de seguro e os planos de saúde”.

Lembra Rosa Maria de Andrade Nery²⁰, valendo-se do escólio de Rui de Alarcão, que “nesses casos, pode-se considerar a ‘hipótese de excessiva dificuldade da prestação (difficultas praestandi), que terá como consequência a inexigibilidade da prestação, a doutrina do limite do sacrifício (Opfergrenze): o devedor só é obrigado a despender os esforços e gastos que são razoavelmente de exigir-lhe segundo a boa-fé’”. De observar, portanto, que o comportamento cooperativo e colaborativo é, principalmente, obrigação do credor, da parte hipersuficiente (dominant party), que tem o dever de mitigar ou impedir o próprio prejuízo (duty to mitigate the loss), de cooperar com a parte hipossuficiente (weaker party) em maior intensidade nos contratos de longa duração (long term contracts and duty to cooperate) e de renegociar nos casos de adimplemento substancial (substantial performance)”.

“Especificamente, quanto ao referido dever de renegociar, sobre o qual se entende que não enseja, via de regra, novação, e.g. nos contratos de confissão de dívida, conforme já discorremos em duas outras obras²¹, é importante mencionar o conceito alemão de Nachfrist, que permite [incentiva] a extensão do prazo ou um período de carência [é essa a tradução literal do termo] concedido pelo credor de uma obrigação para que o devedor possa cumpri-la e, com isso, seja conservado o contrato”.

“Em síntese, a Nachfrist consiste em um dever anexo da boa-fé objetiva que, de certa forma, relaciona-se com o dever de colaboração e cooperação e, ainda, com os princípios da função social e da conservação do contrato. Noutras palavras, o Nachfrist mechanism trata-se de uma segunda chance dada pelo credor ao devedor nos casos de atraso no cumprimento de uma obrigação (delayed performance). Após a reforma do BGB em 2001, podemos encontrar referências [explícitas ou implícitas] à Nachfrist nos §§ 280, 281, 323 (1), 636 e 637 do mesmo Codex – em especial no § 323 (1), que dispõe sobre o direito de arrependimento (Rücktrittsrecht). Contudo, tal conceito, embora bastante abordado e discutido pelos juristas na Europa e nos EUA, ainda não é amplamente estudado e conhecido na doutrina e jurisprudência brasileiras”.

Enfim, para enfrentarmos todos os problemas contratuais causados pelo coronavírus é essencial a aplicação dos deveres anexos da boa-fé objetiva, com destaque para os deveres de colaboração e cooperação. Essencial também se mostra a Nachfrist.

Sumário:

1 O tema (revisão contratual e deveres anexos da boa-fé objetiva) é analisado com profundidade no Capítulo 2 do seguinte livro: MORAIS, Ezequiel. A boa-fé objetiva pré-contratual – Deveres anexos de conduta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.

2 No que se refere ao fato necessário que exclui a responsabilidade civil, tanto a doutrina nacional quanto a estrangeira não têm unidade conceitual a respeito do caso fortuito e da força maior.

3 Conferir os Capítulos 1 e 2 da obra: MORAIS, Ezequiel; BERNARDINO, Diogo. Contratos de crédito bancário e de crédito rural – Questões polêmicas. São Paulo: Método, 2010.

4 O termo “cisne negro” foi popularizado pelo professor de finanças Nassim Nicholas Taleb. É utilizado para se referir a eventos que são impossíveis de previsão dada sua raridade extrema, e, ainda assim, possuem consequências catastróficas (CHAPPELOW, Jim. Black Swan. Disponível em: <https://www.investopedia.com/terms/b/blackswan.asp>. Acesso em: 23 mar. 2020).

5 Eduardo Perez Oliveira traz à lembrança Nassim Taleb, criador do termo “cisne negro”, que pontua tratar-se de um evento com três atributos principais. Primeiro, é um ponto fora da curva, totalmente inesperado, pois nada no passado poderia apontar para essa possibilidade. Segundo, gera grande impacto. E, terceiro, apesar de ser imprevisível e fora da curva, a natureza humana nos conduz a criar posteriores explicações destinadas a convencer que era algo não só passível de justificação, de elucidação, mas previsível. Conferir em: OLIVEIRA, Eduardo Perez; DOUGLAS, William. Direito à saúde x pandemia. Rio de Janeiro: Impetus, 2020.

6 Conferir o artigo “Devagar com o andor: Coronavírus e contratos”, de Anderson Schreiber, publicado por Flávio Tartuce. Disponível em: <https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/823664719/devagar-com-o-andor-coronavirus-e-contratos>. Acesso em: 23 mar. 2020.

7 MORAIS, Ezequiel; PODESTÁ, Fábio Henrique; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor comentado. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. 2ª ed. rev., amp. e atual. São Paulo: Quartier Latin, 2017.

8 FACHIN, Luiz Edson. Questões do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 25-26.

9 Bem desenvolveu o tema Luiz Edson Fachin nas seguintes obras: Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. Questões do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 25-26.

10 MORAIS, Ezequiel. A boa-fé objetiva pré-contratual – Deveres anexos de conduta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.

11 MORAIS, Ezequiel; PODESTÁ, Fábio Henrique; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor comentado. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. 2ª ed. rev., amp. e atual. São Paulo: Quartier Latin, 2017.

12 INGLEZ DE SOUZA, Herculano Marcos. Projecto de Codigo Commercial. v. I. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1915. p. 61. Também disponível em: LEXML – Rede de Informação Legislativa e Jurídica do Governo Federal: <http://www.lexml.gov.br>. Acesso em: 22 mar. 2020.

13 Vide Capítulo 4 do livro: MORAIS, Ezequiel. A boa-fé objetiva pré-contratual – Deveres anexos de conduta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.

14 SCHMIDT, Reimer. Die Obliegenheiten [Studien auf dem Gebiet des Rechtszwanges im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Privatversicherungsrechts, v. 9]. Karlsruhe: Versicherungswirtschaft, 1953. p. 103 e ss. Também disponível em: <https://www.jura.uni-heidelberg.de/bibliothek>. Acesso em: 21 mar. 2020.

15 Deveres de consideração (Rücksichtnahmepflichten) – ou deveres anexos de conduta oriundos da boa-fé objetiva (Nebenpflichten) – podem ser extraídos do § 241 do BGB, dentre outros dispositivos (in: MORAIS, Ezequiel. A boa-fé objetiva pré-contratual – Deveres anexos de conduta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 73).

16 MORAIS, Ezequiel. A boa-fé objetiva pré-contratual – Deveres anexos de conduta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.

17 Tal abordagem dos deveres anexos, mas com viés consumerista, também é feita na seguinte obra nossa, em edição recém lançada: MORAIS, Ezequiel; PODESTÁ, Fábio Henrique; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor comentado. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. 2ª ed. rev., amp. e atual. São Paulo: Quartier Latin, 2017.

18 Ressaltamos que os próximos cinco parágrafos foram colhidos da nossa própria obra “A boa-fé objetiva pré-contratual – Deveres anexos de conduta”, por serem totalmente aplicáveis à atual conjuntura (MORAIS, Ezequiel. A boa-fé objetiva pré-contratual – Deveres anexos de conduta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 95-128).

19 Costituzione della Repubblica Italiana [em vigor desde 1º de janeiro de 1948]. Art. 2º: “A República reconhece e garante os direitos invioláveis do homem, seja como indivíduo, seja nas formações sociais onde se desenvolve a sua personalidade, e exige [requer] o cumprimento dos deveres inderrogáveis de solidariedade política, econômica e social” (tradução livre). Texto de origem: “Articolo 2. La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.

20 NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Instituições de direito civil. v. II: direito das obrigações. São Paulo: RT, 2015. p. 225.

21 MORAIS, Ezequiel. Contratos de crédito bancário e de crédito rural – Questões polêmicas. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p. 110.MORAIS, Ezequiel. A inexistência de novação na confissão de dívida bancária. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). A outra face do Poder Judiciário: decisões inovadoras e mudanças de paradigmas. v. 2. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 1-22.